La línea es delgada, y la importancia para saber si se está de un lado o de otro es de vital importancia, tomando en cuenta la reforma publicada publicada el pasado 23 de abril, que categóricamente prohíbe la subcontratación, a menos que sea:
De servicios especializados o de obras especializadas.
Siempre que dichas actividades especializadas no formen parte del objeto social ni de la actividad económica preponderante de la beneficiaria.
Y que el contratista esté registrado como subcontratista especializado ante la Secretaría del Trabajo y Previsión Social.
Esta subcontratación especializada (que es la única posible), arroja al contratante un alud de obligaciones fiscales, de seguridad social, y responsabilidades solidarias. Por ello es de vital importancia distinguir si una contratación puede ser considerada perfectamente mercantil, o se está en presencia de una subcontratación. Así lo podemos graficar:
Si yo contrato a una empresa de pintura (PINTURAS DE OCCIDENTE, S.A. DE C.V.) para que me pinte la obra que estoy edificando: (i) ¿estoy teniendo una contratación mercantil con PINTURAS DE OCCIDENTE, S.A. DE C.V.? o (ii) ¿estoy subcontratando a los trabajadores de PINTURAS DE OCCIDENTE para que me pinten mi obra?
La delgada línea divisoria entre ambos lados es la definición del concepto subcontratación. El artículo 12 de la Ley Federal del Trabajo textualmente la define como: “cuando una persona física o moral proporciona o pone a disposición trabajadores propios en beneficio de otra”.
Es decir, en el ejemplo citado habrá subcontratación si los trabajadores de PINTURAS DE OCCIDENTE me fueron proporcionados o puestos a disposición. Lo que se interpreta como: si yo puedo directamente darles órdenes a los trabajadores de PINTURAS DE OCCIDENTE.
Esta interpretación se colige del espíritu de la reforma, así como de las disposiciones de carácter general respecto a la subcontratación, expedidas por la Secretaría del Trabajo y Previsión Social el pasado 24 de mayo.
Test sugerido para saber si la contratación de PINTURAS DE OCCIDENTE está del lado A o de lado B: Para dar indicaciones de los términos en que deberá ser pintada la obra o hacer correcciones, ¿se lo digo a la administración de PINTURAS DE OCCIDENTE, o a los pintores que están en la obra? La primera opción te sitúa en el lado A, y la segunda en el lado B.
El ejemplo antes dado es un caso que pudiera considerarse limítrofe. Ahora justifico mi postura con 2 ejemplos extremos:
En la contratación del servicio de telefonía celular: ¿celebro un contrato con TELCEL para que este me ponga a mi disposición un trabajador suyo que me provea el servicio de telefonía celular? ¿O TELCEL solo asigna a un ejecutivo para que me atienda en representación de la empresa, sin que esto implique el ejecutivo me fue proporcionado o está a mi disposición?
Si se interpreta la palabra subcontratación de manera muy extensiva, podríamos llegar al absurdo de considerar que las contrataciones con BANAMEX o TELCEL son “subcontrataciones de especialistas (los respectivos ejecutivos de cuenta) para que me provean servicios financieros o de telecomunicaciones”. Y eso se sale de toda lógica.
El otro ejemplo extremo: Contrato a LIMPIEZA DE OCCIDENTE, S.A. DE C.V. para que envíe a mi oficina personas encargadas de la limpieza del inmueble. Ahí claramente LIMPIEZA DE OCCIDENTE está proporcionándome y poniendo a mi disposición a las personas que harán la limpieza. Las instrucciones, correcciones y los términos en que se hará la limpieza, se ven directo con los trabajadores puestos a mi disposición.
Esta explicación desde luego genera la iniciativa de señalar en todos los contratos: “A contrata a B, pero los trabajadores de B no están a disposición de A; por lo que cualquier cuestión relativa a la ejecución del servicio, deberá ser vista por A con la administración de B”. Y desde luego es buena idea, pero no será un escudo a prueba de toda bala en caso de que la autoridad inspeccione.
Tip adicional: dejar en claro que la contraprestación que A le va a pagar a B, es en función del servicio u obra ejecutada. No por el número de trabajadores que efectivamente estén laborando.
Mucho incidirán las particularidades materiales del servicio u obra contratada. Por más que en mi contrato con LIMPIEZA DE OCCIDENTE se señale que “no puedo darle órdenes directas a la persona encargada de la limpieza, y que cualquier observación deberá ser hecha de manera directa a la administración de LIMPIEZA DE OCCIDENTE”, (muy) difícilmente esa relación dejará de ser considerada como una subcontratación de personal de limpieza.
Se concluye con la ya esperada recomendación: antes de tomar una decisión (sobre todo en un caso limítrofe), se aconseja analizar el caso concreto con un abogado especialista en la materia.
